Decisão federal nos EUA impõe freio a critérios subjetivos do USCIS em vistos de alta qualificação

Julgamento questiona legalidade do “two-step analysis” e fortalece a defesa jurídica em casos de EB-1A, O-1A e, por reflexo, EB-2 NIW

Uma decisão proferida nesta semana pela Justiça Federal dos Estados Unidos reacendeu o debate sobre a forma como o USCIS (Serviço de Cidadania e Imigração dos EUA) vem avaliando, nos últimos anos, pedidos de vistos e green cards baseados em alta qualificação profissional.

O julgamento, emitido pela Corte Distrital de Nebraska no caso Mukherji v. USCIS, questiona diretamente a legalidade do chamado two-step analysis, metodologia adotada pela agência para analisar petições como o EB-1A, o O-1A e, por reflexo, o EB-2 NIW.

Embora a decisão não tenha efeito vinculante em todo o território americano e não altere automaticamente a política do USCIS, especialistas apontam que o precedente representa um marco relevante ao impor limites ao uso de critérios excessivamente subjetivos e criados sem respaldo regulatório formal.  

 
Imagem: IA

Segundo Dr. Vinícius Bicalho, advogado licenciado nos Estados Unidos, professor de pós-graduação de direito migratório e mestre pela Universidade do Sul da Califórnia, “o tribunal deixou claro que o USCIS não pode criar etapas adicionais de análise sem base legal nem sem seguir o devido processo administrativo. Isso fortalece significativamente a posição de profissionais altamente qualificados que buscam vistos por mérito, especialmente em recursos e ações judiciais”.

O que é o “two-step analysis” e por que ele foi questionado

Na prática, o two-step analysis funciona em duas fases.

Na primeira, o USCIS verifica se o candidato apresentou um prêmio de grande relevância internacional ou, alternativamente, se comprovou ao menos três dos dez critérios objetivos previstos na regulamentação federal.

Até esse ponto, a análise segue parâmetros relativamente claros e mensuráveis.A controvérsia surge na segunda etapa, conhecida como final merits determination.

Mesmo quando o próprio USCIS reconhece que o candidato cumpriu os critérios técnicos exigidos, o pedido pode ser negado com base em uma avaliação subjetiva de que o profissional não estaria entre “a pequena elite no topo da área” ou não demonstraria “aclamação sustentada” em nível considerado suficiente pelo oficial.Para o juiz Joseph F. Bataillon, que assinou a decisão, essa segunda etapa foi incorporada à prática do USCIS sem que houvesse o processo formal de notice and comment rulemaking exigido pela Lei de Procedimento Administrativo (APA).

O tribunal entendeu que a agência criou, na prática, um novo requisito substantivo sem autorização legal clara, o que torna essa metodologia potencialmente ilegal e arbitrária.

“O USCIS tentou transformar uma interpretação judicial pontual em política nacional, sem passar pelo processo regulatório obrigatório. Isso fragiliza juridicamente a chamada ‘final merits determination’”, explica Dr. Vinícius Bicalho.

O caso concreto e a crítica à exigência de permanência contínua no topo

O processo analisado envolveu uma jornalista indiana que pleiteava o green card EB-1A.

O próprio USCIS reconheceu que ela cumpria cinco critérios regulatórios — quando apenas três são exigidos — incluindo prêmios, publicações, atuação como avaliadora do trabalho de outros profissionais, contribuições relevantes e exercício de papel de destaque em organizações de reputação reconhecida.

Ainda assim, a agência negou o pedido sob o argumento de que a candidata não teria mantido aclamação nacional ou internacional de forma contínua após determinado período.

Na prática, o USCIS passou a exigir que o profissional demonstrasse uma espécie de permanência indefinida no topo da área, condição que não está expressamente prevista na legislação.

O juiz foi categórico ao afirmar que “não há nada no estatuto que exija que um indivíduo permaneça perpetuamente no ápice da sua área profissional”.

Para a Corte, o USCIS falhou ao não apresentar critérios objetivos, claros e juridicamente sustentáveis para justificar a negativa, mesmo após reconhecer o cumprimento dos requisitos formais.

Diante disso, o tribunal não apenas anulou a decisão administrativa, como determinou a aprovação direta do pedido, entendendo que não havia mais nenhuma providência legítima a ser tomada pela agência.

Reflexos diretos para EB-1A, O-1A e, por consequência, EB-2 NIW

Embora o julgamento trate diretamente do EB-1A, seus efeitos se estendem a outros vistos baseados em mérito profissional.

O O-1A, que também exige demonstração de habilidade extraordinária, utiliza critérios muito semelhantes, e o EB-2 NIW tem sido igualmente impactado por interpretações internas cada vez mais subjetivas adotadas pelo USCIS.“Essa decisão reforça um princípio essencial do direito administrativo: agências não podem criar exigências paralelas por meio de memorandos internos ou manuais de política.

Ainda mais após o enfraquecimento da doutrina Chevron pela Suprema Corte, os tribunais passaram a exercer um controle muito mais rigoroso sobre esse tipo de interpretação”, afirma Bicalho.

O juiz fez referência expressa ao precedente da Suprema Corte no caso Loper Bright, destacando que cabe ao Judiciário — e não às agências — decidir questões de direito, mesmo quando a lei é ambígua.

O que muda — e o que não muda — a partir de agora

Apesar da relevância do julgamento, especialistas alertam que a decisão não altera automaticamente a política do USCIS em âmbito nacional.

O governo pode recorrer, e outros tribunais podem adotar entendimentos distintos. No curto prazo, a tendência é que a agência continue aplicando o modelo atual.Ainda assim, do ponto de vista estratégico, o impacto é significativo.

   

“Esse precedente abre um caminho jurídico muito forte para contestar negativas baseadas exclusivamente em avaliações vagas ou subjetivas, especialmente quando o próprio USCIS reconhece que os critérios técnicos foram atendidos”, destaca Dr. Vinícius Bicalho.

Para profissionais altamente qualificados que buscam o EB-1A, o O-1A ou o EB-2 NIW, a decisão desta quarta-feira, 28/01, representa um avanço importante na construção de um sistema mais previsível, juridicamente coerente e alinhado aos limites impostos pela lei.

Quem é Vinícius Bicalho – Advogado licenciado nos EUA, Brasil e Portugal;- Sócio fundador da Bicalho Legal Consulting P.A.;

– Mestre em direito nos EUA pela University of Southern California;- Mestre em direito no Brasil pela Faculdade de Direito Milton Campos (MG);

– Membro da AILA – American Immigration Lawyers Association;

– Responsável pelo Guia de Imigração da AMCHAM;

– Professor de Pós-graduação em direito migratório;

– O único advogado brasileiro citado na lista de “profissionais confiáveis” dos principais jornais americanos, como The New York Times, The Wall Street Journal, The Washington Post, USA Today e The Los Angeles Times.

Sobre a Bicalho Consultoria Legal

Empresa com ampla experiência em processos migratórios para os Estados Unidos e Portugal, com escritórios no Brasil, em Portugal e nos EUA.

Oferece soluções para empresas, empreendedores e profissionais liberais, que incluem assessoria jurídica, consultoria nas áreas empresarial, tributária e trabalhista, além de planejamento patrimonial, auxiliando na internacionalização de negócios, carreiras e famílias.

A consultoria conta com uma equipe experiente e multidisciplinar de profissionais. 

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